另一方面也确实有一些感想,希望能跟大家交流,听到批评。
其时有御史台臣言:内外官吏令家人受财,以其干名犯义,罪止四十七、解任。在主观故意方面,即使是害怕上官而不得已行之者也罪之的规定。
若事已施行者,杖一百。他人及亲属为请求者,减主司罪三等,唯合杖八十,此则减罪轻于已施行杖一百,如此之类,皆依杖一百科之。针对这一科场积弊,同治11年(1867)十一月出台了专门针对考试的请托之禁:禁殿廷、乡、会考试请托冒替。《大元通制条格·杂令》中有请谒条。[清]祝庆祺等编《刑案汇览·三编》北京古籍出版社2004年版,第2016页。
太平六年(1026年),辽圣宗耶律隆绪下诏曰:朕以国家有契丹、汉人,故以南、北二院分治之,盖欲去贪枉,除烦扰也。沈之孙携沈之亲笔书信到潘宅再行请托时,潘乃坚拒之,余就此举对各方面之不利剀切言之……至余或因此而开罪衡老,开罪于当今之大理,则不暇计及矣。那么,至少中国法律的最核心的词汇必须具有中国特征。
法理学应该提出一些原则,既用来指导法律秩序的构建,也应该能够指导法学体系的生成、生长或者构建。翟志勇:陈煜也讲了,对于皋陶来讲,具体的规则也是有功利主义的目的,今天法律人一讲到规则的话,在很大程度上都是以功利主义来理解,但是跟您要表达的意义有点差别。所以,这些法律对于中国来说就是救世主,我们只有通过移植这些现代的法律才能建立一个现代的中国。法律是否有效,与他们完全无关。
但是有两点我感觉非常鲜明,姚老师文章当中体现两点,第一个是新生代,尼采所说的三种变形,最后一个变形是孩子,中秋老师说无知者无谓,但是更多的像尼采所说的孩子一样,是天真的,是无辜的,无论是中国法理学还是中国的法理学的这样的一个新的世界是一个孩子,这是一个感受。这一点在毛时代表现得最明显,毛时代的法律就是用来摧毁中国文明的,摧毁人们既有的生活,用法律重建一个美丽新世界。
我刚刚发表在香港《二十一世纪》上的大概5000字的书评,对他的道德本体置换与宪政体用重构的方案与逻辑进行了一系列批评,认为仅有价值论的重置,而无制度论的严肃思考,甚至价值重置本身已经预设了坚硬的制度性前提,从而呈现出浓重的意图伦理,在一定意义上削弱了典籍考察与学术论证的独立价值和规范意义。现在我们的法理学忽略了这一点,我们的法律秩序的致命问题恰恰在这里。我们要追问,他们为什么回去?他们试图理解、把握中国人的秩序想象。既要审查法律秩序,也要审查法学,并且同时是这两个领域的原则之提出者。
勉强算得上法律的,只有刑律。清末立法也一样,当时的立法者就认定,中国人固有的生活是落后的、愚昧的,不适于现代的工商业文明,所以需要用一个新的法律去塑造新生活。各位前面提出的都是比较抽象的问题,后面提出的是比较具体的问题,我先回答比较具体的问题。我相信,皋陶在4000多年前进行的思考,他所使用的那些概念,仍然可以作为我们当下构造学理或者构造法律秩序的出发点。
如何摆脱这种困境?最重要的问题也许是,法理学要给自己找到一个立足点。如果是这样的话,我们今天回到我们说建构一个中国法理学的时候,并不是一个语词游戏,真正有意思的东西,就正像今天大量的社会现象都不能令人满意,就因为不能令人满意,就会产生一种想法,我们现在的学术包括知识生产体系都是有问题的,假如我们现在过得很舒服的话会不会产生现实对我们的理论的刺激?如果说因为这样一个问题,大量的社会问题存在,我们就说是某一个学科本身失去功效,我们就要区分两个基本的问题,这个学科在政治结构中的地位和它所发挥的效应本身,至少在西方学科意义上设置的时候有一个功能设置,和它在中国实际发挥的作用这种实际效用二者不是同一个问题。
因为我们知道关于主导型的古典秩序,自秦以后法家治理是有着非常强烈的制度影响及其具体成就的,即使汉儒的政治努力也不可能在国家制度层面体系性地颠覆法家秦制的基本架构,而只能在文明教化与社会自治层面尽量伸展并与法家的国家治理体系形成一种王霸道杂用的共治格局。但在现代中国的法理学中,从来都没有过实证主义之外的学说。
我这里对其中的怀疑,略作分类:第一种是秩序焦虑,大家知道,费孝通先生在《乡村中国》中就曾经提出过一个非常重要的问题,那是30年代,他当时就提出,中央政府立法者、现代化的推动者所制定的一系列自以为现代的法律,究竟是在维护秩序还是在破坏秩序?这是一个非常严肃的问题,这个问题的背后反映的秩序的关怀,秩序的焦虑。古代的立法者、执法者都讲天理人情,比如立法强调则天道,缘民情。因为,这种研究的结论,对于构造当下的法律观念体系和法律秩序,没有任何意义。比如当代中国的金融法律对于中国形成一个稳定的金融秩序,究竟起了什么作用?在温州过去的三十年中,北京所通过的这些金融管制的规则,究竟是维护了金融秩序还是破坏了金融秩序?我觉得,这是一个非常需要研究的问题。最后一点,援用中国古典资源的新法理学表达的制度意义问题。我用四个字来概括它叫斯文沦丧,我说得感性一点,几乎让我们唐诗宋词的中国变成了现在的样子,这与百年来不管是政治还是思想上有一些误区甚至是错误的东西有着直接的关系。
我们知道耶路撒冷三教发源地,基督教、犹太教还有一个伊斯兰教,伊斯兰也是跟穆罕默德有关系,为什么他没有走出宪政法律制度?我的一个理解是他不缺绝对性信仰的维度,但是他缺一个理性化的维度,而西方恰恰是在绝对信仰和理性化,就是从希腊罗马开辟出,中世纪重新发掘出来的,把这两个东西结合起来,就比较好地实现了既能够世俗化,又能够让权利或者规则意识达到一个比较好的结合,这是一个非常高难度的事情,从其它地方没有发展出这些东西。这样,在法理学与部门法学之间将会形成张力。
这个时候你专讲儒家的话可能就是一种不完整的想象,想象的本邦,就会造成这样一个状态:没办法真正概括出来中国古代宪制结构的精神构成,因为在我看来其实中国古代经过三代、春秋战国到了秦的话是完成了一个政治现代性的建构的,汉代补充了文教和文治,只有秦汉并举、儒法互补才构成了后世我们所说的具有连续性的中国古典政治文明,如果尊儒贬法的话,我们将不能理解整个的脉络是怎么生成的。最近华中科技大学的俞江在对此进行反思,在中国古代语境中,重新理解法律的概念。
我觉得它的艰巨之处就在于此,再往下举一个实际例子,天秩有礼,他在讲到这个天的概念的时候,这个观念并不是中国独有的观念,从古希腊也有这个观念,如果我们把它广义理解,如果理解人肉身之上的一种东西,大地之上的一种东西的话,我想这种观念在西方有丰富的资源,从古希腊我们认为最早有价值的人就是亚里士多德,他就讲到形而上学的问题,这个天和形而上学有很大的差别吗?我觉得其实这个差别是很有限的。但我觉得,这样的想法大成问题,在我看来,法律应该是秩序的保障,法律应该守护秩序,法律的目的是协调人们的行为。
古典中国的法律已经完全和我们现代的生活没有关系了。就是大家拿到的《皋陶谟》的诠释。在这种法律现实中,理论的思考就被认为是多余的。这次中秋老师,我就可以在家门口先问到。
但是这样一种旷野传声是值得法理学界认真对待的,因为如果中国法理学不能适度跳脱规范性学术移植的呓语而直面中国法治转型的真实经验与问题的话,就只能是一种非中国的规范法理学,而不构成真正的、富有生命力的中国法理学体系。这当然是一个极端,但其实,过去100年,从事于法律移植的人们,都在建立这种美丽新世界,只不过程度有所不同而已。
我们回到历史学的时候,当我们追溯更早的合法性源泉的时候,这样一个思维方式,我们会认为这是一个中国式的思维方式吗?就像姚老师说我们不要仅仅看董仲舒时候的儒家一尊,甚至不要看李斯时代的法家一端,甚至再往前的孔子、周天子,我们不停地追溯一个源泉的时候,像民国初期要把自己归为炎黄子孙,所有的这些思维方式本身究竟是我们中国的还是西方的?我想这也是一个很大的问题,可能并不是中国的。在中国文明脉络中建设中国的法理学上面所述三个焦虑说明,现代主流法理学存在着非常严重的缺陷。
这是一种生存理性支配之下对优势文明的过度消费式的汲取,如何消化是另外一个问题,即保障生存前提下的调整与回归。于是,中国法律史和法律思想史的研究就特别边缘。
法理学反而成为实体法学的附庸。法律是现代化的一个工具。某个概念的某个含义,在西方语境中可能本来有,也可能本来没有,我们通过阅读中国古典,将其揭示出来,或者把其含义予以扩展,让它更具有普适性、普遍性。当时即使是伪作,但是也是战国或者秦朝构成的文件。
我会用西方的概念甚至推理方式解释中国古人的理念、价值、世界想象。它是在为移植事业进行宣传。
另外一方面,虽然移植的法理学有可能是中国的一个正当的法理学,但是,我还是想提出一个看法:一个有资格被称为中国法理学的法理学,它应该追问一个问题:现代中国的法律秩序是否正当以及有效?一切法理学的思考肯定是从这个问题开始。第三点,您这里讲的文明秩序的概念都是过于抽象的,而且其实它缺乏一个实证的支撑,您讲的这种文明是纯粹的文明,讲的秩序实际上也是一种理想的秩序,甚至在古代社会都不是现实化的主导型秩序。
我对法理学的期望就是,进入中国文明的脉络中,理解中国人的规则观念、法律观念和秩序观念,以此为基础,以此为出发点,重建中国的法理学。国家现在要移植什么法律了,法理学就会给它提供一个意识形态性质的论证。